Artigo: PIS e COFINS

Nos anos de 2002 e 2003 foram instituídas as normas que trouxeram as regras aplicáveis aos sistemas não cumulativos do PIS (Lei n.º 10.637/02) e à COFINS (Lei n.º 10.833/03). Com os seus adventos, uma das primeiras grandes discussões travadas pelos contribuintes com o Fisco dizia respeito ao conceito de insumo para fins de dedução de crédito, regra básica para a efetividade do regime.

Isto porque as leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, embora tenham instituído a sistemática da não cumulatividade, não definem o que deva ser considerado insumo para efeito de PIS/COFINS.

De acordo com o art. 3º, II de ambas as legislações as pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo podem descontar da base de cálculo do tributo créditos calculados em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes (…)”.

A indicação do que deva ser considerado insumo veio a ser estabelecida tão somente mediante a edição da Instrução Normativa n.º 404/2004 da Receita Federal, que teve como inspiração o conceito de insumo destinado ao Produto sobre Produtos Industrializados, transmitindo-o para a sistemática utilizada para o PIS/COFINS. De acordo com a referida Instrução Normativa (art. 8º, I, “b” e art. 8º, § 4º), seriam insumos somente os bens utilizados ou consumidos no processo produtivo, ou seja, que tivessem “contato físico” com o bem em produção.

Ocorre que, tal conceito, muito similar ao verificado na legislação do IPI, acabou por ignorar que a hipótese de incidência do PIS/COFINS não se dá com relação a industrialização de produtos, mas sim, com relação a receita obtida da comercialização destes produtos ou serviços. Ou seja, o conceito trazido pela IN 404/2004 desconsidera a existência de uma atividade econômica com um todo e restringe as possibilidades de tomada de créditos pelas empresas, desvirtuando o alcance legal das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, que instituíram os regimes não cumulativos de PIS e COFINS.

Por consequência, esta “transposição conceitual” deu origem a inúmeras demandas administrativas e judiciais, nas quais os contribuintes pleiteavam a aplicação efetiva da não cumulatividade que lhes foi constitucionalmente garantida.

Uma delas foi o Recurso Especial n.º 1.221.170/PR, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no dia 22 de fevereiro de 2018, em sede de recurso repetitivo. O julgamento deste recurso teve início em setembro de 2015 e chegou ao fim após dois anos e meio de debates.

O entendimento adotado pelo STJ reconheceu a ilegalidade do conceito de insumo atribuído pelas Instruções Normativas 247/02 e 404/2004, ambas da Receita Federal do Brasil, fixando o entendimento de que “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhadas pelo contribuinte.”

Nos termos do voto-vista da ministra Regina Helena, essencial é “o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência.”

Importante ressaltar aqui que o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já possuía entendimento no sentido de utilizar-se do princípio da essencialidade para definir se determinado custo seria considerado insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS (Citamos aqui o processo n.º 10925.000820/200716, acórdão 3402-003.097 de 21.06.2016).

Considerando a regra então adotada pelo STJ, na prática, incumbirá ao juiz e/ou à autoridade administrativa realizar a análise para convalidar a classificação apontada pelo contribuinte, tendo em vista que os processos produtivos são bastante distintos entre as empresas. Ou seja, caberá ao contribuinte comprovar caso a caso quais bens/serviços se mostram essenciais ou relevantes nos seus processos produtivos.

Certo é que com a decisão do STJ as empresas poderão acionar o judiciário para que obtenham uma resposta segura se determinado bem ou serviço utilizado em seus processos de produção podem ser considerados como insumos. Ademais, poderão ser apurados os valores que a empresa teria direito de creditar, contudo, recolheu indevidamente, nos últimos 5 (cinco) anos, de modo a fundamentar requerimento judicial de restituição dos valores.

Autor: Henrique Gomes Alves é advogado tributarista .